El día 4 de diciembre de 2014, se publicó en el BOE la Ley 31/2014 de 3 de diciembre (que entró en vigor 20 días después), en virtud de la cual se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-12589.

En dicha reforma legislativa se regulan diversas cuestiones del máximo interés, que tienen como finalidad principal la mejora del gobierno corporativo, tal y como reconoce el legislador en el preámbulo de la norma.

El objetivo básico de esta disposición es garantizar el buen gobierno en las empresas. Por gobierno corporativo se entiende el conjunto de directrices de una sociedad encaminadas a su organización interna, en cuanto a la integración y funcionamiento de sus órganos de gobierno en la empresa. En concreto, el gobierno corporativo se refiere a la configuración y relación de los tres pilares que ostentan la toma de decisiones: los Accionistas, el Directorio (Consejo de Administración) y la Alta Ejecución de la compañía, esté integrada o no en el consejo de administración.

Esta norma, en definitiva, se enmarca en la tendencia internacional de legislar para mejorar el buen gobierno de las sociedades, especialmente las cotizadas en bolsa, por la incidencia que se ha demostrado que tiene sobre las naciones, la toma de decisiones poco adecuadas, y/o la falta de transparencia en la gestión de los grandes grupos empresariales.

Así pues, la norma que vamos a comentar, aborda multitud de cuestiones en relación con sus objetivos principales, pero nosotros vamos a poner el énfasis exclusivamente en la incidencia que tiene sobre las relaciones jurídico-laborales.

En efecto, como la norma tiene entre sus propósitos regular las relaciones existentes entre los diversos poderes que se configuran en el seno de las sociedades de capital, en la medida en que la disposición legal objeto de análisis pueda alterar o matizar el orden existente en dichas relaciones, puede afectar directamente a algunas cuestiones que doctrinalmente venían dándose por sentadas, en el ámbito jurídico laboral.

En ese sentido, abordaremos, en este trabajo, varias cuestiones que nos parecen de máximo interés; la primera y en cierto modo omnicomprensiva de las restantes, la afectación de la reforma legislativa a la vigencia de la teoría del vínculo. Es decir, a la naturaleza jurídica que debe atribuirse a la vinculación entre una empresa y sus más altos responsables. En segundo lugar, nos referiremos a las nuevas obligaciones que se contraen en cuanto a la necesidad de formalización de un contrato con el consejero ejecutivo. En tercer lugar, aludiremos a las características del sistema retributivo de los altos responsables de una sociedad de capital, tal y como se establecen en la nueva legislación, y por último, en cuarto lugar, a las facultades indelegables que se reservan para el consejo de de administración, al establecerse en la nueva normativa, un núcleo de decisiones que no es posible ceder y que únicamente corresponden a los propios órganos de gobierno de las sociedades.

1. Vigencia de la teoría del vínculo:

Como es sabido, la jurisprudencia ha venido consolidando desde hace décadas una doctrina que podemos calificar como pacífica, según la cual, los administradores mercantiles de una Sociedad, que simultáneamente ocupan cargos de alta Dirección y responsabilidad delegada estatutaria, quedan absorbidos en la naturaleza mercantil predominante. Es decir, en palabras más llanas, se impide que al mismo tiempo se pueda ser administrador mercantil y alto cargo laboral, (no así trabajador ordinario, que, por el contrario, su desempeño es compatible con la administración mercantil). De este modo, la preponderancia del vínculo mercantil hace que el vínculo laboral de alta dirección quede subsumido y desparezca, con las importantes repercusiones que conlleva esta situación.

Básicamente, en esto consiste la teoría del vínculo y nos hemos permitido esbozarla a modo de introducción, para comprender mejor el análisis de la norma, por cuanto su interpretación pudiera tener incidencia en la teoría del vínculo hasta entenderla revisada o superada, al afectar, cuando menos tangencialmente, a la configuración de las relaciones entre los altos responsables de las empresas y sus propias compañías.

Anticipemos que algunas voces se han apresurado en dar por muerta y superada la teoría del vínculo, por ejemplo la Asociación Española de Asesores Fiscales en la página 2 de su informe específico sobre la cuestión de diciembre de 2014 https://www.grupofidelitas.com/web/f_fck/f_prensa/2014_RIA46_D_a dministradores.pdf. Llegan a esta conclusión por una cuestión puramente fiscal, como es la modificación del tratamiento tributario de las retribuciones de los administradores.

En nuestra opinión, nos parece que una consideración relativa al sistema de tributación, en ningún caso puede ser constitutiva de un cambio interpretativo de ese calado, (más allá de que en todo caso, debería ser corroborado por la doctrina jurisdiccional y jurisprudencial, del Tribunal Supremo) pues no debería prevalecer una cuestión subordinada (el tratamiento fiscal de las retribuciones) de la principal, que es el análisis más riguroso y profundo del vínculo que rige la relación entre un Alto Cargo y su empresa.

Nosotros, en este trabajo, vamos a fijar la atención inicialmente, en lo dispuesto en la nueva redacción que hace del art. 529 duodecies de la Ley de Sociedades de Capital, la citada Ley 31/2014 de 3 de diciembre, con el significativo título de “Categorías de consejeros” que establece que “son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantenga con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales”.

A nuestro modo de ver, de la lectura de este precepto, se infieren dos conclusiones importantes:

1º Respecto a la primera parte de dicho enunciado, se encarga de definir quiénes son consejeros ejecutivos, pero adelantando que “cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantenga con ella” (con la Sociedad).

Esta última frase, a nuestro modo de ver, es una declaración inequívoca de intenciones del legislador, que lo que pretende es clarificar los diferentes tipos de consejeros, pero no alterar el status quo vigente en el ordenamiento jurídico español, en lo que atañe a la teoría del vínculo. En efecto, define en el apartado siguiente al consejero no ejecutivo por exclusión (todo aquel que no es ejecutivo) y en los apartados siguientes diferencia entre consejeros dominicales (vinculados a la propiedad de las acciones) y los independientes.

En definitiva, en lo que aquí interesa, la norma quiere dejar claro que serán consejeros ejecutivos, estrictamente, aquellos que desempeñan funciones de dirección en la sociedad. Pues bien, lejos de ponerse en tela de juicio la teoría del vínculo, nos parece que aquí no queda sino corroborada. Efectivamente, si la intención del legislador hubiera sido la contraria, es decir, si hubiera pretendido que a partir de ahora la condición de administrador mercantil y alto cargo laboral pudieran compatibilizarse, o alguna otra alternativa diferente a la propia teoría del vínculo, consideramos que debería haberse pronunciado específicamente. Pero muy al contrario, cuando sienta que “cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantenga con ella”, en nuestra opinión, está manifestando implícitamente una voluntad de no alterar, o no entrometerse en el vínculo jurídico por el que se rigen las partes. Y ese vínculo, por sujeción a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al menos hasta el momento y de forma mayoritaria, viene siendo determinante para nuestros tribunales a la hora de establecer la naturaleza jurídica de la relación entre las partes.

2º En cuanto a la segunda parte del artículo que venimos analizando, también tiene una importancia que conviene destacar: regula que quienes reúnan la doble condición de consejeros y altos directivos en sociedades pertenecientes a un grupo de empresas, tendrán en el consejo de administración de la sociedad dominante la consideración de dominicales.

El concepto de consejero dominical se formula por comparación antagónica con el de consejero independiente. Es decir, que se ostenta el cargo de consejero dominical por la condición de accionista o persona vinculada a la titularidad del accionariado. Incluso en el apartado 4 del artículo que venimos analizando se enumeran hasta 10 supuestos en los que se excluye la calificación de consejeros independientes, cuestión importante, pero que no es objeto de este informe y que se refiere a supuestos en los que se excluye dicho carácter de consejero independiente por variadas causas, siempre relacionadas con una vinculación más o menos sólida con la Sociedad

Pero en lo que aquí interesa, lo que regula el precepto es que aquellos administradores que simultaneen esta condición con la de altos cargos y desempeñen sus funciones en una empresa integrante de un grupo, respecto a la empresa holding, siempre tendrán la consideración de dominicales, es decir, de no independientes. Y esto una vez más, a nuestro modo de ver, refuerza la vigencia de la teoría del vínculo y lo razonamos a continuación:

Primeramente, porque distingue entre administradores (vínculo mercantil) y altos cargos (vínculo laboral), sin entrar a calificar las relaciones, simplemente a afectar a ambos supuestos a la regulación de la norma. Pero además, en segundo lugar, porque tradicionalmente, así es como ha venido proyectándose la teoría del vínculo en los grupos de empresas, en los que, por decirlo en términos sencillos y breves, lo que caracteriza y a la vez diferencia a un administrador mercantil de un alto cargo laboral es precisamente el vínculo con su empresa. Pero dejemos claro que es con su empresa, no con el grupo de empresas en el que se integra, por ello es, precisamente, que respecto a la empresa matriz, dominante o holding, como queramos denominarla, únicamente podrán tener la consideración de dominicales, es decir, no independientes, por esa vinculación con el accionariado, en la medida en que la empresa dominante es dueña de la totalidad o de la mayor parte de la filial.

Y es por ello, por lo que nos parece, que el legislador alude a administradores o altos cargos, porque si en la sociedad matriz tendrán la consideración de administradores dominicales, sensu contrario en su empresa filial, para la que prestan servicios, su configuración jurídica será aquella que las partes hayan constituido y que, en nuestra opinión, es la que determina la teoría del vínculo.

En conclusión, no nos parece que el legislador haya querido poner fin a la vigencia de la teoría del vínculo, sino clarificar las relaciones de los poderes dentro de una sociedad, con el fin del buen gobierno.

2. Obligación de formalización de contrato:

Entre las novedades más destacables de la reforma legislativa nos referiremos a continuación a aquella que atañe a la modificación del art. 249 de la Ley de Sociedades de Capital, que en la nueva redacción de su párrafo 3, establece lo siguiente: “cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.”

Vemos pues, que se incorpora a la ley, la obligación explícita de celebración de un contrato siempre que un consejero sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas. Es decir, no se limita la obligación a aquellos casos en los que el cargo a desempeñar se denomine formalmente “consejero delegado” sino que la ley se refiere a todos aquellos supuestos en los que el consejero vaya a desarrollar funciones ejecutivas, siendo irrelevante el “nomen iuris” que se establezca o el tipo de esquema organizativo de la cúpula de cada sociedad; por ejemplo, sería el caso de un Presidente del Consejo de Administración al que se le asignan funciones ejecutivas.

¿Qué características previas a su entrada en vigor ha de tener el procedimiento de aprobación del contrato? Acudiendo al citado art. 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital, en su nueva redacción, son las siguientes:

a.  Previa Aprobación por el Consejo de Administración con dos tercios de los votos favorables.

b. Abstención del consejero interesado de asistir a la deliberación y votación.

c. Incorporación del contrato cono anejo al acta de la sesión.

¿Y cual debe ser el contenido de ese contrato? Se establece en el apartado 4 del aludido precepto:

a.  Detalle de los conceptos retributivos, incluida la indemnización por cese.

b. Inclusión igualmente, de las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o contribución a sistema de ahorro.

c. Prohibición de remuneración de todos aquellos conceptos que no se incorporen a dicho contrato.

d. Conformidad del contrato a la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la Junta General.

La valoración crítica que podemos llevar a cabo, en relación con la cuestión principal que nos ocupa, es que el legislador ha pretendido regular, que no modificar, las relaciones entre las empresas y sus altos responsables en lo sustancial. Se trata de una labor de clarificación, de transparencia, si se quiere, de establecer controles tendentes a evitar situaciones irregulares que pongan en riesgo el propio proyecto empresarial.

En este capítulo, concretamente, estamos comprobando que se establece una primera y principal novedad, que es la obligación de formalizar un contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad. Este, ya es un paso importante y novedoso, pues, en multitud de ocasiones, no existe dicho pacto formal y es complicado establecer el alcance de los acuerdos. O de existir, se le ha otorgado en algunos casos tratamiento laboral como alto cargo. Ahora procede, con esta norma, revisar y corregir, en su caso, los contratos que pudieran haberse formalizado y que no se compadezcan con la nueva regulación.

Una segunda y trascendente novedad es que todo aquello que no esté regulado en el contrato, queda fuera de las obligaciones remuneratorias de la sociedad.

Adicionalmente, se establecen algunas normas de control, como la obligación de ser respaldado el contrato por dos terceras partes de los consejeros y que el interesado se abstenga de deliberar y votar.

Por último, otra exigencia implantada en esta norma, concretamente, en el punto 3 del art. 249, a la que ya nos hemos referido anteriormente, es la necesidad de incorporación del contrato aprobado, como anexo al acta de la sesión del consejo.

De otro lado, también es importante poner el enfoque en la perspectiva contraria, la del directivo, que promociona al cargo de consejero ejecutivo desde una posición de alto Cargo laboral y, en ocasiones, se ha demostrado una promoción perversa, en la que a falta de pacto, se encuentra con que desaparece su vínculo laboral, que se subsume el mercantil.

Y como decimos, a falta de pacto, desaparecen sus derechos laborales encontrándose, ante una falta de regulación de su vínculo mercantil, que, cuando se extingue, no le da derecho a reclamar ningún tipo de contraprestación por dicha extinción.

En consecuencia, lejos de desaparecer o mitigarse la teoría del vínculo, nos parece que se mantiene intacta y que la intención del legislador ha sido la de establecer normas de transparencia y claridad en este tipo de promociones en la cúpula de las sociedades, sin entrar a replantearse la naturaleza las relaciones que las partes libremente decidan adoptar.

3. Sistema de remuneración: 

También se modifica el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, que en su apartado 2 relaciona los conceptos retributivos con los que se podrá remunerar a un administrador con funciones ejecutivas y que son los siguientes:

– Asignación fija.
– Dietas de asistencia.
– Participación en beneficios.
– Retribución variable con indicadores de referencia.
– Remuneración en acciones.
– Indemnizaciones por cese.
– Sistemas de previsión.

Más allá de la relación, que comprende todas las formas en que cabe retribuir a un administrador, lo relevante, son los principios y reglas que pretenden controlar y clarificar los costes retributivos de los administradores. De este modo, se establecen las siguientes normas:

– En el apartado 3 de este precepto, se determina que el importe máximo anual de retribución de un administrador se aprobará en junta general y que mientras no se modifique, permanecerá en vigor.
– En el apartado 4 del art. 217 se señala que la remuneración de los administradores deberá guardar una proporción razonable con “la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables”. Aún tratándose de una norma que establece unos criterios interpretativos de carácter programático, más que unos límites objetivos claros, no deja de tener una importancia enorme, sobre todo en relación con el resto del articulado. Se establece así, que no exista desproporción entre la remuneración de los responsables de una empresa, en relación con su magnitud, con su situación coyuntural y en relación con la competencia, límites que, en su conjunto pretenden acotar la política retributiva para evitar poner a la sociedad en situación de riesgo.

Estas normas, igualmente, lejos de afectar a la naturaleza del vínculo profesional entre empresas y altos responsables o de pretender alterar la forma tradicional de interpretarlas, a través de la teoría del vínculo, lo que hacen, simplemente, es poner orden, evitar situaciones de riesgo y establecer medidas de transparencia, pero en ningún caso cabe deducir de ellas que debamos modificar los criterios que hasta ahora los profesionales del derecho debamos aplicar al respecto.

Sin entrar en mayores disquisiciones sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de los elementos integrantes del sistema de remuneración ex art. 217 de la Ley, si conviene manifestar a modo de conclusión de este apartado, lo siguiente:

1º Que el elenco de conceptos que integran, de acuerdo con este artículo, el sistema de remuneración de los administradores con funciones ejecutivas, no es numerus clausus, pero ahora bien, no se podrá remunerar a aquel, con conceptos distintos a los aprobados por la Junta General.

2º Que los conceptos de los apartados de la a) a la g), en todo o en parte deberán ser traspuestos al contrato a formalizar con el consejero ejecutivo, junto con aquel o aquellos otros que pueda decidir, complementariamente, la Junta General de accionistas.

4.  Facultades indelegables: 

Por último, nos referiremos a la inclusión dentro de la Ley que venimos analizando, de un nuevo artículo, en concreto el art. 529 ter., que establece las facultades de decisión indelegables del consejo de administración de la sociedades cotizadas.

Como vemos, es una normativa específica, únicamente prevista para las sociedades cotizadas, pero que por su importancia, al menos brevemente vamos a comentar.

Las facultades indelegables son las siguientes:

– Aprobación de plan estratégico, objetivos de gestión y presupuesto anual y política en materia de inversiones, de financiación, de responsabilidad social corporativa y de dividendos.
– Política de control y gestión de riesgos incluidos fiscales y supervisión de sistema de información y control.
– Determinación de política de gobierno corporativo.
– Aprobación de la información financiera que por su condición de cotizada, debe hacer pública periódicamente.
– Definición de la estructura del grupo de sociedades.
– Aprobación de las operaciones que por su elevada cuantía o especialidad, tengan valor estratégico o especial riesgo fiscal.
– Aprobación de la participación en entidades domiciliadas en paraísos fiscales y transacciones u operaciones de naturaleza análoga.
– Aprobación de operaciones con consejeros del grupo.
– Estrategia fiscal.

¿Significa esto que sensu contrario, en sociedades no cotizadas, la normativa a aplicar es diferente? Específicamente así es. En sentido estricto y literal estas reglas son aplicables exclusivamente a sociedades cotizadas, pero consideramos que es así fundamentalmente por la complejidad y las dimensiones de estas sociedades. Sin embargo, las pretensiones de la norma, al menos como principios informadores, son extrapolables a las sociedades no cotizadas. Quiere decirse que las sociedades cotizadas, por su especial dimensión y su repercusión sobre el conjunto de la sociedad, deben cumplir especialmente con unas normas que pretenden establecer mecanismos de planificación y control y reglas de transparencia frente a terceros, de una forma especialmente cualificada.

Dicho esto, no teniendo el carácter indelegable, por ejemplo, el plan estratégico de una sociedad no cotizada, o su política corporativa, es evidente que en algunos casos, por su pequeña dimensión, habría sido disparatado establecer una norma única y genérica para todas las sociedades de capital.

No obstante, en sociedades de mayor dimensión y repercusión pública, aún no cotizando en bolsa, y aún sabiendo que esta normativa específica de no delegación de funciones, no le es de aplicación, los consejeros de las mismas no pueden obviar por completo los principios, que al menos con carácter programático se han establecido, en lo referente a sus obligaciones de control y supervisión de las decisiones más importantes de la sociedad.

Para terminar y respecto a la cuestión principal que es objeto de este estudio, debemos decir una vez más que esta normativa de reciente entrada en vigor, tampoco modifica nuestro punto de vista sobre la vigencia de la teoría del vínculo. La delegación (o no delegación) de las decisiones más importantes del consejo de administración de una sociedad a sus administradores ejecutivos, es una cuestión que ya se ha abordado en multitud de ocasiones por la doctrina jurisprudencial y la nueva legislación no se entromete en el modo en que se deben establecer los vínculos profesionales entre las empresas y sus más altos responsables.

En ese sentido, un Alto Directivo con relación laboral especial, seguirá siendo el ejecutivo de más alto rango de una empresa, en la medida en que no ocupe cargos de naturaleza mercantil simultáneamente y ello independientemente de las facultades que le encomiende el Consejo de Administración.

Inversamente, un administrador mercantil, por más que el consejo de administración de su sociedad se reserve una serie de facultades que no delegue en su favor, sea por el imperativo de la nueva normativa, sea porque así lo decide, esa merma en sus atribuciones no va a modificar la naturaleza de su vínculo mercantil en otro laboral, no ordinario, ni especial de alta dirección